Esse trabalho busca responder à seguinte questão: é possível uma Filosofia do Direito a partir da utilização dos conceitos, dos métodos e da filosofia de Michel Foucault? Ou seja, essa questão não é idêntica àquela que busca na trajetória do pensador francês o conjunto transformado de suas formulações, colocações e enunciações de problemas relativos ao direito. Aqueles que o conhecem sabem da importância desse objeto nas preocupações filosóficas de Foucault. Assim, apostando numa afirmativa, dirigi meus esforços no sentido de determinar a forma específica a ser dada ao que chamei, pelo menos provisoriamente, nova filosofia do direito, cujo distanciamento em relação às filosofia instituídas do direito seria equivalente àquele que se verifica entre a arqueologia e a genealogia relativamente ao conjunto das filosofias acadêmicas. Admitida essa hipótese inicial, era preciso então definir a arqueologia e a genealogia como instrumentos críticos de interpretação (abstraindo-me de toda problemática envolvendo as relações desse método específico de Foucault, elaborado para dar conta dos discursos das ciências humanas, com a hermenêutica em geral e seus postulados filosóficos) e transformação da realidade histórica e política (e de nós mesmos), pois o uso que dela estamos legitimado a fazer no âmbito de construção de uma outra filosofia do Direito está condicionado à orientação imprimida por Foucault em seus trabalhos históricos. Como poderíamos fazer valer os postulados nietzsheanos do autor de As Palavras e as Coisas, Vigiar e Punir, A Vontade de Saber, tomando como referência o conjunto dos discursos, dos procedimentos e das práticas jurídicas no interior de formações históricas específicas que o arqueologista e genealogista deve recortar e descrever. Uma filosofia do Direito, construída em oposição à uma Filosofia do Estado de Direito; um pensamento pragmático, orientado criticamente (busca do a priori do conhecimento e da ação) pela história, cuja característica pós-moderna está em recusar qualquer tipo de antropologismo transcendental, e cujo objetivo é a descrição do funcionamento das práticas jurídicas sem se valer jamais dos universais históricos, a não ser para denunciá-los, desmascará-los. O contrário, portanto, de uma crítica que pressupõe a transcendência desses universais históricos em seu próprio interior, prisioneira de uma tensão permanente entre as estruturas transcendentais do sujeito e suas formas empíricas de existir, ou seja, aquilo que Foucault chamava de sono antropológico, nosso novo sono dogmático. Assim, aproveitei-me estrategicamente de um texto que se tornou central para o desenvolvimento das hipóteses dessa dissertação de mestrado. Em O Que São as Luzes?, Foucault busca inserir seu pensamento crítico, o tipo específico de crítica histórica que ele buscou desenvolver, em relação ao conjunto das filosofias modernas que buscaram, de formas diferentes, responder à questão kantiana lançada em 1784 por um periódico alemão, a Berlinische Monatsschrift: Was ist Aufklärung? O pensamento que ele descreve como constituindo o tipo de crítica que ele propõe abandonar é justamente o de Habermas1. Ao defini-la como um ethos filosófico, uma ontologia histórica de nós mesmos, Foucault aponta para a necessidade de se transformar a crítica kantiana tradicionalmente transcendental, antropológica, cujos limites são negativos, interditórios, numa crítica históricagenealógica do próprio sujeito que assuma uma atitude positiva diante dos limites historicamente (não mais transcendentais) configurados que nos determinam como sujeitos do que pensamos, dizemos e fazemos; uma crítica direcionada, portanto, para uma ultrapassagem possível desses limites historicamente arbitrários. Podemos dizer que esta dissertação é essencialmente um trabalho de método, de planejamento metodológico de um pensamento que quer produzir, adaptar conceitos novos para essa outra filosofia do direito que não apenas supomos ser possível, mas que podemos encontrar verdadeiramente nas aulas, nas palestras, nas entrevistas, nas obras do historiador francês. È nesse sentido que devemos entender o termo crítica, indispensável para uma boa compreensão do trabalho realizado: simultaneamente, envolve questões concernentes à construções metodológicas, à orientação que se deve dar à filosofia nos dias de hoje, a relação que ela deve estabelecer com o conhecimento científico, com as ciências humanas, o papel simultaneamente ético e político do intelectual-filósofo, sua inserção na experiência histórica da atualidade, sua concepção ontológica de Razão, etc. Ela me foi indispensável para o estabelecimento não diria de uma comparação, mas de uma oposição que me permitisse visualizar melhor a especificidade crítica de Foucault, situando-o em relação à abordagem habermasiana, caracterizada, essencialmente, por uma abordagem transcendental da linguagem, da Razão comunicativa entendida como corretivo da Razão instrumental. De fato, tanto Foucault quanto a Escola de Frankfurt, e Habermas em particular, reconhecem a existência de laços históricos fundamentais da filosofia contemporânea com a Aufklärung, cuja compreensão determina o modo como a filosofia realiza seu objetivo de diagnosticar a sociedade, o presente. Numa linguagem hermenêutica, diríamos que a crítica serviu como chave de interpretação dessas duas apostas filosóficas, aproveitando-me da correlação que ambos estabelecem entre esse termo e o conjunto de seus respectivos trabalhos, com o objetivo de melhor situá-la em sua especificidade própria, em sua instrumentalidade específica em relação à essa “outra” filosofia do direito, ao mesmo tempo que o faz em relação às outras formas de filosofia contemporânea. Essa dissertação de mestrado buscou, portanto, explicitar seus pressupostos metodológicos (que tipo de metodologia jurídica nos podemos construir a partir do legado de Foucault?). Foi nesse sentido que me apropriei dessa literatura em torno do debate Habermas-Foucault, vinculando, de forma talvez um pouco arbitrária, a “transformação da crítica” à oposição estabelecida entre essas duas formas de pensamento. Tanto Foucault quanto Habermas (esse último de forma explícita) oferecem possibilidades diferentes para trabalharmos nesse campo que é a filosofia do direito; essas possibilidades estão não somente em obras específicas (Facticidade e Validade, por exemplo, no caso de Habermas; A Verdade e as Formas Jurídicas, no caso de Foucault), mas encontram-se no interior de todo o conjunto do trabalho realizado. Valendo-me dessa oposição, recusando a abordagem habermasiana no interior dessa própria oposição, tratei de estabelecer a arqueologia e a genealogia como ferramentas metodológicas, críticas e históricas específicas dessa filosofia foucaultiana do direito. A arqueologia como forma de relação da crítica com os discursos da “Ciência” do Direito, com os enunciados da jurisprudência, da doutrina, das cortes legislativas e judiciárias, e a genealogia como explicação desses discursos em relação às práticas históricas no interior das quais eles se dão; a genealogia, aliada à arqueologia, deverá estabelecer a novidade, o acontecimento simultaneamente histórico e político (relações de poder, relações de saber, relações consigo) representados por essas mesmas práticas.